虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？
虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？
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新《反不正当竞争法》第八条，与《广告法》第四条、第二十八条，在条文表述及立法精神上，其实是高度一致。因此，《广告法》第二十八条第二款列举的虚假广告情形，应当能用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。另外，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条，是基于“足以造成相关公众误解”的要件，对1993年《反不正当竞争法》第九条“引人误解的虚假宣传行为”进行解释界定，与新《反不正当竞争法》第八条不相抵触。因此广告法中有关不正当竞争法条，该司法解释第八条，也可以用来界定新《反不正当竞争法》禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。
其一，足以欺骗、误导相关公众，对其交易决策有实质性影响，是界定关键。需要指出的是，“欺骗、误导”与“实质性影响交易决策”，是一体两面。商业宣传的内容存在某些细节差错失真，如特定时段销售额统计轻微误差等，或者出现错误的宣传内容是相关公众作交易决策时不会在意的内容，宣传受众不会注意到广告法中有关不正当竞争法条，或者虽然注意到但不会在意，不会实质性影响其交易决策的，就不属《广告法》和《反不正当竞争法》上的“欺骗、误导”。以明显的夸张方式宣传商品、服务，不足以造成相关公众误解的，当然不属新《反不正当竞争法》禁止之列。宣传内容虽然是商品或者服务某些方面的真实信息，但是隐瞒了相关重要信息或者其宣传方式特别，足以引人误解，会实质性影响交易决策的，属于新《反不正当竞争法》禁止之列。另外，在认定“欺骗、误导”时，执法机关和审判机关应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，予以综合认定。
其二，宣传内容应当是可能实质性影响交易决策的商品服务相关信息，包括商品服务的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉、生产经营者或服务提供者的身份及商誉、相关允诺等信息。只要是可能对交易决策产生实质性影响的宣传信息广告法中有关不正当竞争法条，都属新《反不正当竞争法》第八条第二十条规制范围。
其三，新《反不正当竞争法》第八条第二十条规制的商业宣传的对象，是商业宣传者自己生产经营的商品或者自己提供的服务（1993年《反不正当竞争法》第九条未限定所宣传商品的提供者）。如果纯粹是对竞争对手的商业信誉，或者是对竞争对手的商品、服务声誉，进行虚假或者误导性宣传，则构成新《反不正当竞争法》第十一条禁止的商业诋毁行为，而不属新《反不正当竞争法》第八条禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”。当然，若商业宣传的对象，既指向竞争对手的商业信誉、商品服务声誉，也同时指向宣传者自己的商品服务，既诋毁了竞争对手的信誉、声誉，也不当地抬高了自己的信誉、声誉或者散布了与自己商品服务有关的误导性信息虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？，足以欺骗、误导相关公众的，就既构成商业诋毁，也构成虚假或者引人误解的商业宣传。
其四，欺骗、误导的方式，包括：（1）宣传的商品或者服务本身不存在；（2）虚构使用商品或者接受服务的效果；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；（4）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品或者服务宣传；（5）宣传的商品或者服务相关信息（包括允诺），与实际情况不相符；（6）对商品或者服务作片面的宣传或者对比；（7）以歧义性语言或者其他足以引人误解的内容、方式对商品或者服务进行宣传。
其五，应从宣传受众认知后果角度界定“欺骗、误导”。不管是新《广告法》，还是新《反不正当竞争法》规定的“欺骗、误导消费者”，都是作为后果要件进行规定，并未明确要求经营者商业宣传时在主观上有欺骗或误导的恶意。世界知识产权组织国际局对《反不正当竞争示范法》第4条有关“误导公众行为”进行解释时曾指出：构成“误导行为”的陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够，不以误导行为系出于恶意为必要。
来源：璞琳说法
发布单位：中国工商出版社 数字出版部
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